ماده ٣٨ قانون تامین اجتماعی
در مواردی که انجام کار به طور مقاطعه به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار می شود کارفرما باید در قراردادی که منعقد می کند مقاطعه کار را متعهد نماید که کارکنان خود و همچنین کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان بیمه نماید و کل حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده ٢٨ این قانون بپردازد . پرداخت ٥% بهای کل کار مقاطعه کار از طرف کارفرما موکول به ارائه مفاصاحساب از طرف سازمان خواهد بود .
کلیه وزارتخانه ها و موسسات و شرکتهای دولتی و همچنین شهرداریها و اتاق اصناف و موسسات غیردولتی و موسسات خیریه و عام المنفعه مشمول مقررات این ماده می باشند ( شورای اصناف جایگزین اتاق اصناف شده است ) .
تبصره مصوب ٢٦/٢/١٣٧٢ :
کلیه کارفرمایان موضوع این ماده و ماده ٢٩ قانون بیمه های اجتماعی سابق مکلفند مطالبات سازمان تامین اجتماعی از مقاطعه کاران و مهندسین مشاوری که حداقل یک سال از تاریخ خاتمه ، تعلیق یا فسخ قرارداد آنان گذشته و دراین فاصله جهت پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل در اجرای قرارداد و ارائه مفاصاحساب به سازمان تامین اجتماعی مراجعه ننموده اند را ضمن اعلام فهرست مشخصات مقاطعه کاران و مهندسین مشاور از محل ٥% کل کار و آخرین قسط نگهداری شده به این سازمان پرداخت نمایند .ماده ٣٨ قانون تامین اجتماعی
شـرح و تحلیـل
١- صور مختلف قرارداد پیمانکاری :
در قراردادهایی که انجام کار به مقاطعه کار یا پیمانکاری واگذار می شود انجام موضوع قرارداد توسط پیمانکار به دو صورت انجام می شود ؛
اول ، پیمانکار موضوع پیمان را شخصاً و بدون استفاده از کارگر انجام میدهد که دراین صورت چون از نیروی کارگر استفاده نشده است به تبع آن الزام به پرداخت حق بیمه از سوی پیمانکار وجود نداشته و کارفرما نیز با اخذ نظر سازمان تکلیفی به اجرای ماده ٣٨ ق.ت.ا و حبس ٥% از کل مبلغ پیمان نزد خود را ندارد .دوم ، در قراردادهای پیمانکاری که پیمانکار جهت انجام کار از کارگر استفاده می نماید دو نوع رابطه حقوقی ایجاد می شود ؛الف ، عدم رابطه بین کارفرما و پیمانکار است که به دلیل عدم وجود رابطه تبعیت بین پیمانکار و کارفرما ، موضوع مشمول قانون کار و تامین اجتماعی نبوده و کارفرما تکلیفی به بیمه نمودن پیمانکار ندارد .
ب ، رابطه بین پیمانکار و کارگران شاغل در کارگاه است که به واسطه وجود رابطه تبعیت یا کارگری و کارفرمایی ، پیمانکار ( به عنوان کارفرما ) مکلف به بیمه نمودن کارکنان شاغل و پرداخت حق بیمه آنها به سازمان می باشد . براین اساس ماده ٣٨ ق.ت.ا کارفرما را مکلف نموده تا در قراردادی که با پیمانکار منعقد می کند وی را ملزم نماید تا نسبت به بیمه نمودن کارکنان شاغل در کارگاه و پرداخت حق بیمه آنها اقدام نماید و جهت تضمین انجام این تعهد ، کارفرما را مکلف نموده ٥% از مبلغ بهای کل پیمان را تا ارائه مفاصاحساب تامین اجتماعی نزد خود نگه داشته و از پرداخت آن به پیمانکار خودداری نماید . ممکن است در قراردادی که به مقاطعه یا پیمانکاری واگذار می شود پیمانکار انجام موضوع پیمان را به پیمانکار فرعی دیگر واگذار نماید که دراین صورت اجرای حکم مندرج در ماده ٣٨ قانون در دو فرض قابل تصور می باشد ؛
اول : پیمانکار فرعی در انجام موضوع پیمان از کارگراستفاده می کند که دراین صورت موضوع مشمول قانون کار بوده و تکلیف بیمه نمودن کارگران و پرداخت حق بیمه آنها وجود دارد . التبه قانونگذار انجام این تکلیف ( بیمه نمودن و پرداخت حق بیمه ) را به عهده پیمانکار اصلی قرار داده است که باتوجه به اینکه پیمانکار فرعی به عنوان کارفرمای کارگران شاغل در کارگاه محسوب می شود و تکلیف مزبور می بایست برعهده ایشان باشد ، موضوع جای تامل دارد .ماده ٣٨ قانون تامین اجتماعی
دوم : پیمانکار فرعی موضوع پیمان را راساً و بدون دخالت کارگر انجام می دهد که دراین صورت بواسطه عدم وجود رابطه تبعیت بین پیمانکار اصلی و فرعی ، اجرای موضوع ماده ٣٨ منتفی می باشد .
قراردادهای پیمانکاری به دو دسته تقسیم می شوند ؛ قراردادهای مشمول طرح های عمرانی و قراردادهای پیمانکاری عادی یا غیرمشمول طرح های عمرانی ، قرارداد پیمانکاری درصورتی مشمول طرح های عمرانی است که اولاً قرارداد براساس فهرست بهاء پایه سازمان مدیریت و برنامه ریزی ( قراردادهای پیمانکاری ) با ضوابط تیپ سازمان مذکور ( قراردادهای مشاوره ای ) منعقده شده باشد ، ثانیاً تمام یا قسمتی از بودجه عملیات از محل اعتبارات عمرانی دولت ( ملی ، منطقه ای و استانی ) تامین شده باشد .
قراردادهای مشمول طرح های عمرانی نیز به دو دسته تقسیم می شوند ؛ قراردادهای مشمول طرح های پیمانکاری اجرایی و مشاوره ای که در هر یک میزان حق بیمه متفاوت است .
٢- میزان حق بیمه در قراردادهای پیمانکاری یا مقاطعه کاری :
باتوجه به اینکه ماده ٤١ ق . ت . ا به سازمان این اختیار را داده تا در مواردی که نوع کار ایجاب می کند نسبت مزد را به کل کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلقه را به هم
